Les établissements financiers mobilisent leurs créances pour leur propre financement

Une loi du 3 août 2012 facilite la mobilisation de créances dans le secteur financier. Les établissements financiers peuvent ainsi utiliser leurs créances directement à titre de garanties pour leurs propres transactions financières, ou d'une autre manière pour obtenir des liquidités (par exemple l'émission d'asset backed securities afin de mobiliser des fonds auprès de la banque centrale européenne). Les institutions financières peuvent désormais également émettre des covered bonds (obligations garanties).

Mobilisation de créances bancaires

Marchés publics

La législation sur les marchés publics stipule dans les grandes lignes qu'il est interdit d'opérer une saisie, une cession ou une mise en gage de créances sur des pouvoirs adjudicateurs avant la réception provisoire des travaux sur lesquels porte la créance. Toute cession ou mise en gage de la créance doit en outre être signifiée au pouvoir adjudicateur par le cessionnaire par le biais d'une lourde procédure (art. 23 et 41 de la loi sur les marchés publics de 1993, et art. 43 et 55 de la loi sur les marchés publics de 2006).

La loi du 3 août 2012 assouplit les règles en matière de cession et de mise en gage de créances sur des pouvoirs adjudicateurs, tant pour ceux-ci que pour le secteur financier.
Elle empêche l'application des articles 23 et 41 juncto 23 de la loi de 1993 sur les marchés publics et des articles 43 et 55 juncto 43 de la loi de 2006 sur les marchés publics, en cas de cession ou de mise en gage d'une créance bancaire qui résulte de marchés publics concernant l'octroi d'un prêt ou d'un crédit à un pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique, lorsque cette cession ou mise en gage est effectuée par ou à un établissement de crédit, un établissement financier ou un organisme de mobilisation.

La cession ou mise en gage est opposable au créancier de la créance bancaire à partir du moment où elle a été signifiée au pouvoir adjudicateur ou à l'entreprise publique par exploit d'huissier, ou portée à leur connaissance par lettre recommandée.

La signification ou notification doit être effectuée au plus tard lors de la demande en paiement du cessionnaire ou du créancier gagiste.

Plusieurs créances cédées ou mises en gage peuvent être signifiées par le même exploit d'huissier, ou être notifiées par la même lettre recommandée. Le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique informe par lettre recommandée les cessionnaires des créances bancaires et les créanciers gagistes des saisies-arrêts ou oppositions qui lui ont été notifiées à la requête des créanciers privilégiés.

Ouvertures de crédit non garanties par une hypothèque

Une créance résultant d'une avance, accordée dans le cadre d'une ouverture de crédit (pour laquelle aucune hypothèque ou promesse d'hypothèque, aucun privilège sur un immeuble ni aucun mandat hypothécaire n'ont été accordés) peut être cédée.
Le cessionnaire bénéficiera des privilèges et des sûretés fournies en garantie de l'ouverture de crédit. La créance cédée sera payée par priorité (sauf convention contraire) sur les autres créances qui découlent de l'ouverture de crédit.

Sûretés autres qu?hypothécaires, pour dettes futures ou pour toutes sommes

Sauf convention contraire, lorsqu'un même privilège, gage, gage sur fonds de commerce ou une même sûreté personnelle est utilisé comme garantie pour plusieurs créances bancaires, chaque créance garantie peut être cédée et chaque cessionnaire bénéficie de l'avantage des privilèges et des sûretés à concurrence de la créance cédée.

Les règlements de rang et les subordinations établis afin de fixer l'ordre des paiements de ces créances bancaires, y compris les règlements et les subordinations en faveur d'un patrimoine spécial d'un établissement de crédit ayant émis des covered bonds belges, peuvent être opposés de plein droit à tous tiers autres que les débiteurs des créances bancaires subordonnées ou que ceux des sûretés personnelles. Ils peuvent être opposés aux débiteurs concernés dès que ceux-ci en ont été notifiés. Un tel règlement de rang ou une telle subordination ne peut porter atteinte aux droits que les tiers avaient acquis avant la date de la cession ou avant la date du règlement ou de la subordination, sauf accord exprès de ces tiers.

Compensations et certaines autres exceptions

Lorsque la cession ou la mise en gage d'une créance sur un établissement de crédit ou un établissement financier (liée aux services visés à l?art. 3, § 2 de la loi sur le statut des établissements de crédit) a été notifiée à cet établissement ou a été reconnue par celui-ci, cet établissement ne peut plus faire valoir contre le cessionnaire ou le créancier gagiste :

la compensation légale ou conventionnelle de la créance cédée ou mise en gage, si les conditions de la compensation n?ont été remplies qu?après la notification ou la reconnaissance ;

l?exception d?inexécution par laquelle le paiement de la créance cédée ou mise en gage serait suspendu ou diminué, si les conditions de l?exception d?inexécution ne sont remplies qu?après la notification ou la reconnaissance.

Lorsque la cession ou la mise en gage d'une créance bancaire par ou à un établissement de crédit, un établissement financier ou un organisme de mobilisation a été notifiée au débiteur ou a été reconnue par lui, alors ce dernier ne peut plus invoquer la compensation légale ou conventionnelle de la créance cédée ou mise en gage à l'égard du cessionnaire ou du créancier gagiste, si les conditions de la compensation ne sont remplies qu'après la notification ou la reconnaissance.

Si la cession ou la mise en gage d'une créance bancaire par ou à un établissement de crédit, un établissement financier ou un organisme de mobilisation, a été notifiée au débiteur ou a été reconnue par lui, alors ce dernier ne peut plus faire valoir à l'encontre du cessionnaire ou du créancier gagiste l'exception d'inexécution par laquelle le paiement de la créance cédée ou mise en gage serait suspendu ou diminué, si les conditions de l'exception d'inexécution ne sont remplies qu'après la notification ou la reconnaissance.

Après la cession ou la mise en gage d'une créance bancaire par ou à un établissement de crédit, un établissement financier ou un organisme de mobilisation, le débiteur, que la cession lui ait été préalablement notifiée ou non, et qu'il l'ait reconnue ou non, ne peut plus invoquer la compensation légale ou conventionnelle ou l'exception d'inexécution à l'égard du cédant, du cessionnaire ou du créancier gagiste, si les conditions de la compensation ou de l'exception d'inexécution n'ont été remplies qu'à l'occasion ou à la suite de la procédure d'insolvabilité ou d'une situation de concours relative au cédant ou au constituant du gage.

Ces dispositions sur la compensation de dettes et certaines autres exceptions ne font pas obstacle à la validité ni à l'opposabilité des sûretés constituées (comme une clause de gage général ou un droit de gage spécial sur toutes les créances, une sûreté en faveur de la banque étant constituée pour ces créances du client sur cette dernière) et de certaines obligations conventionnelles (comme l'obligation de demander l'accord préalable du débiteur, de la banque ou de l'institution financière). Elles ne font pas non plus obstacle à ce que la compensation de dettes soit appliquée lorsque celle-ci a lieu pour la réalisation d'un gage ou d'une autre sûreté (comme une clause de gage général ou un droit de gage spécial).

Formalités et accessoires

Tout comme la « loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d'investissement » (art. 22), la loi du 3 août 2012 empêche que certaines contraintes formelles soient imposées et fait en sorte que tous les accessoires des créances privées (assurances, privilège agricole) suivent ces créances privées sans formalités additionnelles.

En outre, la loi prévoit un régime pour la cession de mandats en vue de la constitution d'un gage sur fonds de commerce. A la différence des créances garanties par une hypothèque (pour lesquelles la loi hypothécaire prescrit une mention marginale au bureau de la conservation des hypothèques afin de rendre la cession opposable aux tiers), la législation en vigueur n'impose aucune formalité particulière pour rendre opposable les cessions de créances garanties par un gage sur fonds de commerce.

À condition que le premier créancier ayant consenti le mandat comme garantie ait satisfait aux conditions légales, les cessionnaires ou créanciers gagistes ultérieurs qui ne satisferaient pas à ces conditions (comme par exemple les sociétés d'investissement en créances) peuvent néanmoins bénéficier du gage sur fonds de commerce constitué après la cession et inscrit sur la base du mandat garantissant la créance cédée ou mise en gage.

Covered bonds belges

La cession de créances bancaires, d'instruments financiers et de leurs accessoires ou autres droits qui s'y rapportent, par ou à un établissement de crédit émettant des covered bonds belges, qui en vertu d'une convention de cession est stipulée comme une cession contre un prix :

sera considérée comme une vente de ces actifs si la cession a lieu dans le cadre de ou en vue de l?émission de covered bonds belges ou d?un programme d?émission de covered bonds belges ;

est valable et opposable aux tiers, et peut donc sortir ses effets, même en cas de procédure d?insolvabilité ou de saisie ou en cas de situation de concours, si la cession précède l?ouverture d?une procédure d?insolvabilité, la survenance d?une saisie ou d?une situation de concours. Ou, si la cession s?est réalisée après ce moment, si la contrepartie peut se prévaloir au moment où la convention a été conclue d?une ignorance légitime qu?une telle procédure ou situation s?était déjà produite antérieurement.

L'enregistrement d'un actif par un établissement de crédit émettant des covered bonds belges est valable et opposable aux tiers et peut donc sortir ses effets si l'enregistrement :

précède le moment de l?ouverture d?une procédure d?insolvabilité, la survenance d?une saisie ou d?une situation de concours ; ou

a été réalisée le jour même de l?ouverture de la procédure d?insolvabilité, pour autant que l?établissement puisse se prévaloir d?une ignorance légitime de cette procédure.

L'enregistrement d'une créance bancaire au registre d'un patrimoine spécial dans le cadre d'une émission de covered bonds doit être traité de la même manière qu'une cession de la même créance, sans qu'il puisse être qualifié de cession.

Application dans le temps

Ces dispositions (le chapitre 3 de la loi du 3 août 2012) sont applicables à toutes les conventions conclues avant le 3 septembre 2012, aux créances qui en découlent et aux sûretés et garanties (y compris les mandats irrévocables) qui ont été accordées ou qui datent d'avant le 3 septembre.

Les articles 3, 4, 5 et 7 de la loi du 3 août 2012 ne sont pas applicables aux cessions ou mises en gage de créances bancaires qui :

datent d?avant le 3 septembre 2012 ; ou

ont lieu après cette date mais en exécution de conventions qui ont été conclues avant cette date, sauf si le cessionnaire et le cédant, ou le créancier gagiste et le constituant du gage de créances, conviennent contractuellement que les articles 3, 4, 5 et 7 de la loi du 3 août 2012 sont applicables.

Dispositions modificatives

La loi du 3 août 2012 adapte également la loi sur le crédit hypothécaire, la loi sur le crédit à la consommation et la loi sur les sûretés financières aux nouvelles dispositions en matière de mobilisation de créances dans le secteur financier.

Source: Loi du 3 août 2012 relative à des mesures diverses pour faciliter la mobilisation de créances dans le secteur financier, M.B., 24 août 2012 (ed. 2), p. 50.674

Voir également

Loi du 3 août 2012 instaurant un régime légal pour les covered bonds belges, M.B., 24 août 2012, p. 50683

Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, M.B., 15 février 2007 (loi sur les marchés publics de 2006)

Loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d'investissement, M.B., 9 mars 2005 ; Err. M.B., 11 avril 2008

Loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, M.B., 22 janvier 1994 (loi sur les marchés publics de 1993)

Loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, M.B., 19 avril 1993

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